A 51ª Vara do Trabalho de São Paulo concedeu a primeira decisão favorável ao pagamento do aviso prévio proporcional a um trabalhador demitido antes da vigência da Lei 12.506/11, que regulamentou o benefício de até 90 dias. A ação é do Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo e Mogi das Cruzes, que já ajuizou mil processos e deve protocolar ainda outros mil na Justiça. A decisão abre precedente para que os tribunais retroajam a aplicação da nova lei nos vários outros casos em tramitação.

No ano passado, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) calculou que, caso a lei do aviso prévio proporcional estivesse em vigor em 2010, as despesas da indústria com a demissão de trabalhadores aumentaria cerca de 10% – o custo com o pagamento do aviso proporcional subiria de R$ 1,1 bilhão para R$ 1,2 bilhão.

Pela nova lei sancionada no final do ano passado, o aviso prévio para quem ficar até um ano no trabalho será de 30 dias. Para os que permanecerem por maior período, será computado ao aviso mais três dias por ano trabalhado, com limitação de 20 anos. O texto limita o tempo máximo do aviso prévio em 90 dias.

Em caso de demissão voluntária, o empregado deve trabalhar pelo mesmo período ou ressarcir a empresa pelo tempo devido. Mas a empresa pode optar por liberar o empregado, sem ônus.

No caso julgado, o juiz Carlos Alberto Monteiro da Fonseca garantiu o direito ao aviso de 36 dias, e determinou à empresa que pague a diferença de quase R$ 270 para um ex-empregado que trabalhou dois anos e 28 dias na companhia.

Para o magistrado, “o aviso prévio deve ser fixado proporcionalmente ao tempo de serviço, como determina a Constituição Federal. À falta de norma regulamentadora específica à época da dispensa, adoto o critério fixado pela Lei 12.506/2011”. Os recolhimentos previdenciários ficarão a cargo exclusivo da empresa, incidindo nos reflexos sobre o 13º salário. Ainda cabe recurso.

O advogado do sindicato, Carlos Gonçalves Junior afirma que a decisão foi bem fundamentada e alinha-se ao entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de prestigiar a força normativa da Constituição, independentemente da existência de regulação legislativa. “Os argumentos das ações não se fundam na aplicação retroativa da lei, mas sim na norma constitucional que já previa o aviso prévio proporcional”, diz. Ele destaca que algumas ações do sindicato já foram extintas sem análise de mérito por questões formais.

Gonçalves afirma que a expectativa é de que o entendimento seja mantido e prevaleça nas demais ações. O sindicato está, desde novembro, chamando trabalhadores que foram demitidos antes da lei sem o pagamento proporcional. “São 2 mil ações, é um número pequeno e que tende a aumentar, não só nessa classe dos metalúrgicos”, afirma o advogado. Advogados já previam o surgimento de uma enxurrada de reclamações referentes a contratos já extintos, com pedidos de pagamento de diferenças de aviso prévio dos trabalhadores que saíram das empresas no máximo há dois anos.

Para alguns advogados, no entanto, a alteração só vai atingir os contratos extintos após a lei entrar em vigor. Outros pontos também devem ser questionados, como se o aumento do período de aviso integra o cálculo do valor pago na rescisão contratual.

A questão da regulamentação do aviso proporcional foi discutida em junho pelo Supremo, que começou a analisar o tema, a partir de ações ajuizadas por quatro ex-funcionários da Vale, de relatoria de Gilmar Mendes. Os ministros começaram a avaliar qual seria a solução mais justa para fazer valer a regra constitucional, mas suspenderam o julgamento para analisar melhor as propostas trazidas pelos ministros, o que motivou a análise no Congresso.