Embora não haja uma decisão definitiva sobre o tema, os trabalhadores que foram demitidos nos últimos dois anos e não ganharam aviso prévio proporcional – que entrou em vigor em outubro passado – devem ir à Justiça para pedir revisão de sua situação. Esta é a opinião do presidente da Comissão de Direito Trabalhista da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB-SP), Eli Alves da Silva. Para ele, embora ainda não se tenha uma decisão concreta sobre o assunto, o trabalhador deve se garantir para não perder o prazo máximo de dois anos após a rescisão do contrato de trabalho para cobrar judicialmente.

Nesta semana, a 51ª Vara do Trabalho de São Paulo determinou que um trabalhador demitido antes de a lei entrar em vigor recebesse o pagamento do aviso prévio proporcional de acordo com a nova legislação. O juiz Carlos Alberto Moreira da Fonseca deu parecer favorável à ação que garante a um trabalhador o direito ao aviso prévio de 36 dias e que determinou à empresa que pague essa diferença. O ex-funcionário trabalhou por dois anos e 28 dias na companhia. Da decisão ainda cabe recurso.

A nova lei modificou o tempo de concessão do aviso prévio nos casos de demissão sem justa causa. Com as mudanças, o prazo de concessão do aviso prévio saltou de 30 para até 90 dias, de acordo com o tempo de trabalho do funcionário na empresa. Esse prazo aumenta proporcionalmente: além do direito aos 30 dias (já previstos anteriormente), com a nova regra, o trabalhador tem direito ao acréscimo de três dias a cada ano de serviço, limitados a 90 dias de aviso prévio. Ou seja, a cada ano de trabalho na mesma empresa, o trabalhador já tem direito a mais três dias de aviso prévio proporcional, além dos 30 dias.

O Congresso Nacional aprovou o projeto de lei no segundo semestre do ano passado, posteriormente sancionado pela presidente Dilma Rousseff. Ele preenche uma lacuna do Legislativo, aberta desde a promulgação da Constituição de 1988, para o assunto. E é nisto que os advogados que defendem que os demitidos mesmo antes de a nova lei ter entrado em vigor se baseiam, assim como o juiz da 51ª Vara do Trabalho de SP.

“O aviso prévio deve ser fixado proporcionalmente ao tempo de serviço, como determina a Constituição Federal. À falta de norma regulamentadora específica à época da dispensa, adoto o critério fixado pela lei 12.506/2011, como requerido (…)”, afirmou o juiz Moreira da Fonseca na decisão desta semana.

Alves da Silva, da OAB, disse que o Supremo Tribunal Federal (STF) já deu indícios de que a tese de que os demitidos antes de a lei entrar em vigor têm direito ao aviso proporcional será considerada. Em junho de 2011, o STF sinalizou que poderia dar parecer favorável a quatro ex-funcionários da Vale, que tinham entre sete e 30 anos de serviços prestados à companhia, e que pediram aviso prévio proporcional ao tempo de empresa. Embora tenha suspendido o julgamento, o STF solicitou ao Legislativo que aprovasse uma lei de regulamentação do tema.

“Com a interpretação que o STF deu, sinalizou que era direito já. Só não definiu qual seria a proporcionalidade”, afirmou o presidente da comissão da OAB.

“Aqueles que tiverem interesse em reivindicar, devem buscar isso independentemente de ter uma decisão definitiva dessa decisão. A qualquer momento a decisão será definitiva, seja de acolher a retroatividade, ou não. Aqueles que estiverem nesse limbo de dois anos devem fazer. Se ficar esperando, seguramente vão passar os dois anos e vai perder a chance”, aconselhou Alves da Silva.

Para empresas que tiveram funcionários que pediram demissão nestes últimos dois anos e também não cumpriram aviso prévio proporcional – ou seja, poderiam ter trabalhado até 60 dias a mais para as companhias antes de se desligarem – Alves da Silva diz que, em seu entendimento, esse raciocínio não seria válido. “O artigo 7º da Constituição fala sobre direito do empregado e não do empregador”, justifica.

Entenda
A nova lei modifica o tempo de concessão do aviso prévio nos casos de demissão sem justa causa. Com as mudanças, as regras ficam desta forma:
– O prazo de concessão do aviso prévio salta de 30 para até 90 dias, de acordo com o tempo de trabalho do funcionário na empresa
– Esse prazo aumenta proporcionalmente, a cada ano, conforme o tempo de serviço que o trabalhador presta na mesma empresa
– Além do direito aos 30 dias (já previstos anteriormente), com a nova regra, o trabalhador terá direito ao acréscimo de três dias a cada ano de serviço, limitados a 90 dias de aviso prévio
– Ou seja, a cada ano de trabalho na mesma empresa, o trabalhador já tem direito a mais três dias de aviso prévio proporcional, além dos 30 dias
– Em caso de demissão voluntária, o empregado deve trabalhar pelo mesmo período ou ressarcir a empresa pelo tempo devido
– No entanto, neste último caso, a empresa pode optar por liberar o empregado, sem ônus
– Para pedir que seja tratado sob o que determinou a lei de outubro, o funcionário deve ter sido demitido nos últimos dois anos.