O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem negado os pedidos de empresas para excluir o pagamento do FGTS sobre verbas trabalhistas consideradas indenizatórias. Em uma decisão recente, os ministros foram favoráveis à incidência sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Em outro julgamento, entenderam que deveria haver recolhimento sobre os 15 dias de afastamento, arcados pelo empregador. As decisões são as primeiras dos ministros sobre o tema.

As ações judiciais têm como base decisões que afastaram o pagamento da contribuição previdenciária sobre verbas como o aviso prévio indenizado, férias e o auxílio-transporte.

Nos dois casos avaliados pelo STJ, publicados em dezembro, a 2ª Turma entendeu que o FGTS e as contribuições previdenciárias possuem naturezas diferentes. Segundo as decisões, o FGTS é “um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto, nem de contribuição previdenciária”. Para os ministros, somente nas verbas excluídas por lei que não haveria a incidência.

Ao analisar o pedido da companhia Nipo Brasileira de Pelotização (Nibrasco), do setor de mineração, relativo ao FGTS sobre o terço constitucional de férias, os ministros entenderam que não há previsão legal específica para exclusão desse pagamento. O Tribunal Superior do Trabalho (TST), segundo os ministros, adota o mesmo entendimento.

De acordo com a decisão, um entendimento contrário representaria prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao FGTS, efetuadas pelo empregador. O relator do caso foi o ministro Mauro Campbell Marques. A empresa recorreu por meio de embargos de declaração. Procurado pelo Valor, o advogado da companhia no caso, Rafael de Paula Gomes, preferiu não se manifestar.

O outro julgamento envolve um grupo econômico de Porto Alegre, que tem entre as suas empresas o Centro Shopping. No caso, o grupo pretendia obter a exclusão do pagamento do FGTS sobre os 15 dias de afastamento arcados pela empresa. O relator, também ministro Mauro Campbell, ressaltou que o inciso II, do artigo 28, do Decreto nº 99.684, estabelece que o FGTS incide sobre a remuneração paga pela empresa na licença para tratamento de saúde do empregado em até 15 dias.

Nesse caso, porém, o recurso foi parcialmente aceito porque os ministros entenderam que não incide FGTS sobre o auxílio-creche, porque há leis nesse sentido.

O advogado Orontes Pedro Mariani, do Botta Advogados, que assessorou o grupo econômico, afirma que já recorreu com embargos de declaração “por entender não ser possível excluir o FGTS sobre o auxílio-creche e não excluir a sua incidência para os 15 dias de afastamento, especialmente quando um dos motivos para a exclusão do FGTS sobre o auxílio-creche é o de que esse benefício, independentemente de ser alcançado na forma de auxílio ou reembolso, não é remuneração”.

Para o advogado, o STJ decidiu, no caso da contribuição previdenciária, que os 15 dias não tem natureza remuneratória e esse mesmo raciocínio deveria ser aplicado agora ao FGTS. Se for necessário, o advogado afirma que irá até o Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar reformar a decisão. “Porém, isso será melhor analisado após o julgamento dos embargos, na medida em que a via de acesso ao STF é muito restrita.”

Segundo o advogado Janssen Murayama, do Murayama Advogados, que também tem processos em andamento sobre o tema, as decisões tiveram um enfoque mais político do que jurídico. “A discussão é semelhante à das contribuições previdenciárias. Porém, como envolve o dinheiro do FGTS depositado e revertido ao trabalhador, o STJ foi mais benevolente ao empregado”, diz. Murayama afirma que o embate está apenas começando no STJ e que essas são só as primeiras decisões.

Apesar das decisões recentes do STJ, há acórdãos dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) e liminares a favor da tese das empresas. Recentemente, o TRF da 3ª Região (TRF), com sede em São Paulo, decidiu, por unanimidade, a favor de uma empresa que fornece materiais para confeitaria. A decisão publicada em dezembro pela 1ª Turma ressalta que a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração do empregado por se aplicar o mesmo raciocínio utilizado para a base de cálculo de contribuição social previdenciária.

No julgamento, os desembargadores entenderam que não se deve recolher o FGTS sobre férias indenizadas, aviso prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros dias de afastamento) e terço constitucional de férias. Apontaram, porém, que haveria FGTS sobre faltas abonadas ou justificadas por considerarem como verbas com natureza remuneratória. Os TRFs da 2ª e 5ª Região também têm decisões favoráveis.

Segundo o advogado Gease Henrique de Oliveira Miguel, do Oliveira Miguel Sociedade de Advogados, muitas empresas estão interessadas nessa discussão. “Com a crise na economia nos dias atuais, esses trabalhos são fundamentais para diminuir os custos”, diz. Para ele, a decisão do STJ ainda expressa um entendimento minoritário, “a lógica jurídica é a mesma das contribuições previdenciárias já pacificadas”.